'Wie bepaalt, betaalt': handreiking voor Hoge Raad bij aanpak regresproblematiek
Concerns lenen voor hun ondernemingsactiviteiten vaak geld van de bank. Die stelt doorgaans alle bedrijven van het concern hoofdelijk aansprakelijk voor de totale schuld. Bij de afbetaling van deze schulden kunnen volgens promovendus Chris van Oostrum problemen ontstaan. Hij verdedigt zijn proefschrift op 20 februari.
Met de hoofdelijke aansprakelijkheid kan de bank iedere groepsmaatschappij afzonderlijk aanspreken voor het krediet wanneer de bank de kredietverlening beëindigt. Als de aangesproken groepsmaatschappij meer betaalt dan zijn aandeel in de schuld, dan heeft hij een regresvordering op zijn hoofdelijke medeschuldenaren.
Wanneer bij een (dreigend) faillissement de hoofdelijke schuldenaren worden aangesproken door de bank, bestaat het risico dat door het ontstaan van deze regresrechten de uitwinningsmogelijkheden van de bank worden bemoeilijkt, zegt Van Oostrum. 'Ook kan een eventuele herstructureringsoperatie in het gedrang komen door het ontstaan van regresrechten. De Nederlandse grootbanken nemen in hun krediet- en zekerhedendocumentatie daarom bepalingen op die beogen dit te voorkomen.'
Onduidelijkheid
Maar hoe moet nu van iedere hoofdelijke schuldenaar het aandeel in de schuld worden bepaald? Daarover bestaat in de literatuur en in de praktijk onduidelijkheid, zegt de onderzoeker. 'Ook is naar aanleiding van rechtspraak de vraag gerezen in welke mate regres-beïnvloedende bepalingen het door de bank gewilde effect sorteren.'
In zijn proefschrift onderzoekt Van Oostrum de problematiek rond het regresrecht in binnen- en buitenland. 'Vanuit rechtsvergelijkend perspectief heb ik onderzoek gedaan naar de aard en werking van het regresrecht bij concernfinanciering en heb ik voorstellen gedaan voor het matigen van de problematiek. Het onderzoek geeft inzicht in de ontwikkeling van het regresdebat en in de onderliggende structuren van de problematiek.'
Machtscriterium
Uit het onderzoek volgt onder meer dat het Nederlandse recht ambigu omgaat met het concern als juridisch fenomeen. 'Dit is van invloed op de complexiteit en de bewerkelijkheid van de regresproblematiek. In zekere zin is regresproblematiek een symptoom van een groter vraagstuk: de vraag over de wijze waarop het recht het concern zou moeten benaderen.'
De juridisch ambigue benadering van het concern lijkt minder sterk aanwezig in het recht van de ons omringende landen, stelt de onderzoeker. 'Ook geldt dat in dit recht de uitgangspunten voor het verdelen van de draagplicht duidelijker zijn in vergelijking met het Nederlandse recht. Dit betekent dat de Hoge Raad de regresproblematiek kan beperken als deze meer helderheid verschaft over zijn juridische benadering van het concern bij regresproblematiek en meer helderheid verschaft over de maatstaven die relevant zijn voor het verdelen van de draagplicht. In dit onderzoek is hiertoe een handreiking gedaan in de vorm van het machtscriterium. Met dit criterium wordt beoogd om de (feitelijke) gezagsverhoudingen in het concern te laten corresponderen met de bijdrageplicht van de hoofdelijk aansprakelijke groepsmaatschappijen. Het uitgangspunt van dit criterium is dan ook: 'wie bepaalt, betaalt'.'
Promotor prof. mr. S.M. Bartman over het onderzoek van Chris van Oostrum:
'Regres bij concernfinanciering is een lastig onderwerp omdat het zich bevindt op het snijvlak van ondernemingsrecht en vermogensrecht. Een hoofdelijk aansprakelijke vennootschap die aan de bank meer betaald heeft dan haar deel in het concernkrediet, zal proberen om zich voor het meerdere te verhalen op haar (voormalige) groepsvennootschappen. Voor de vraag of en in hoeverre die andere vennootschappen moeten bijdragen, biedt de wet (art. 6:10-14 BW) maar weinig houvast. Je kunt dat niet beoordelen los van de economische werkelijkheid die het concern is.
Van Oostrum heeft dat heel goed begrepen. Hij kiest niet voor de ene of de andere, dogmatische benadering (profijt of solidariteit), maar bepaalt eerst de kring van draagplichtigen aan de hand van het machtscriterium (‘wie bepaalt, betaalt’). Vervolgens kan de redelijkheid en billijkheid naar gelang de omstandigheden steeds een correctie aanbrengen op de in beginsel pondspondsgewijze verdeling. Van Oostrum toont ook aan waarom de draagplichtproblematiek niet echt speelt in omliggende landen als Duitsland, Frankrijk en België, met toch alleszins vergelijkbare economieën met die van Nederland. Uiteindelijk blijkt het debat een symptoom van hoe wetgever en rechtspraktijk omgaan met het concern als niet alleen economisch, maar ook juridisch verschijnsel. Het is knap dat hij die dieperliggende oorzaak op een heldere wijze weet bloot te leggen.'
Tekst: Floris van den Driesche
Mail de redactie