Nuninga over het verband tussen Recht, Plicht, Schade, Begroting
Thijmen Nuninga schreef in het WPNR een artikel over de rol van de geschonden norm bij het begroten van schade.
In 2016 wees de Hoge Raad het Baby Esther-arrest. Versimpeld weergegeven ging die zaak erom of een arts schadeplichtig is als (i) hij conform de medische standaard te laat heeft gecontroleerd op een bepaalde aandoening (in dit geval netvliesloslating van een prematuur geboren kind), (ii) de uiteindelijke behandeling niet later plaatsvond dan de medische standaard eiste, maar (iii) deze specifieke arts bij een eerdere controle waarschijnlijk wel eerder behandeld zou hebben.
Anders dan het Gerechtshof Den Haag, oordeelde de Hoge Raad dat bij vaststelling van de normschending weliswaar de vraag is wat de redelijk bekwaam en redelijk handelend arts zou hebben gedaan, maar dat bij de schadebegroting de vraag moet worden gesteld wat deze arts zou hebben gedaan als hij deze fout niet had gemaakt. Dit was voor Nuninga aanleiding na te gaan of een dergelijke loskoppeling van de normschending en de remedietoewijzing wel toelaatbaar is. Zijn antwoord luidt ontkennend.
Bij het begroten van schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waar de eiser zich daadwerkelijk in bevindt en waar hij zich in zou hebben bevonden zonder de normschending. Bij de vraag hoe die laatste (hypothetische) situatie eruit zou moeten zien is traditioneel het uitgangspunt dat gekeken moet worden naar wat het meest waarschijnlijke scenario zou zijn geweest. Meestal is die feitelijke benadering goed te rechtvaardigen, maar hier niet.
In Baby Esther krijgt eiseres namelijk uiteindelijk in geld meer vergoed dan waar zij in natura recht op had en, omgekeerd, werd de arts verplicht iets in geld te vergoeden waar hij in natura nooit toe verplicht was. Dat kan voorkomen worden door niet de vraag te stellen wat deze arts zou hebben gedaan, maar te vragen waar de norm hem toe verplichtte. Deze meer normatieve benadering van het hypothetische scenario voorkomt dat de rechtvaardiging aan de remedie ontvalt.