Promotie: ‘Beperk de discretionaire bevoegdheid van investeringstribunalen’
In 2012 stapte de Zweedse energiemaatschappij Vattenfall naar een investeringstribunaal vanwege de gedwongen sluiting van haar drie nucleaire centrales in Duitsland. Het arbitragepanel moet nu oordelen of de beslissing van Duitsland om de centrales te sluiten in overeenstemming is met het internationale Energiehandvestverdrag. Hoe komen zulke investeringstribunalen tot hun bevindingen? Promovendus Kabir Duggal verdedigt op 28 februari zijn proefschrift.
'Internationale arbitrage is een vriendelijke manier om geschillen op te lossen buiten de traditionele rechtsroute om', zegt Duggal. 'Het is ook een voorkeursroute geworden voor het beslechten van geschillen tussen internationale investeerders en buitenlandse overheden.' Een van de voordelen van internationale arbitrage is dat er geen strikte regels voor gerechtelijke procedures zijn en dat er geen bewijsregels gelden. 'Het tribunaal, vaak bestaande uit drie leden, heeft een ruime vrijheid om zelf de procedure en de bewijsregels te bepalen. Maar daar zit nu net het probleem: aangezien er bij investeringsarbitrage doorgaans een soevereine staat betrokken is, is het op zijn zachtst gezegd problematisch om zo'n ruime beoordelingsvrijheid aan drie (ongekozen) arbiters te geven.'
In het onderzoek van Duggal staat de volgende vraag centraal: bestaan er erkende beginselen van bewijsvoering die door investeringstribunalen worden toegepast of vallen deze beginselen louter onder de discretionaire bevoegdheid van de tribunalen? Duggal onderzocht eerdere arbitrale beslissingen om te bepalen welke beginselen kunnen worden onderscheiden. 'Daarnaast heb ik gemeenschappelijke beginselen geïdentificeerd die door de meeste internationale rechtbanken en tribunalen worden gebruikt, om zo een kader te bieden waarbinnen de bevindingen van arbitrale tribunalen kunnen worden beoordeeld. Ook heb ik literatuur onderzocht, hoewel er geen uitgebreide literatuur is die beginselen van bewijsvoering behandelt.'
Duggal concludeert dat investeringstribunalen inderdaad beginselen van bewijs erkennen en deze hebben toegepast op bewijslast, vermoedens en gevolgtrekkingen. 'Deze beginselen vloeien niet altijd voort uit de algemeen aanvaarde visie op arbitraire discretie. Veeleer zijn deze principes algemeen erkend als algemene rechtsbeginselen.'
Bron van kritiek
Daarnaast pleit de onderzoeker voor inperking van de discretionaire bevoegdheid van de investeringstribunalen. 'Alle zaken met betrekking tot bewijsvoering worden verondersteld te vallen onder de discretionaire bevoegdheid van de tribunalen, maar juist die bevoegdheid is een constante bron van kritiek op deze tribunalen. Dit onderzoek kan een basis zijn om de absolute discretie te beperken tot een meer geleide discretie, waarbij tribunalen verplicht worden om zich te verantwoorden voor afwijkingen van algemeen erkende beginselen van bewijsvoering, voor zover het onderzoek dergelijke beginselen identificeert.'
Zijn onderzoek vult meerdere leegten op, zegt Duggal. 'Er is geen enkele monografie over beginselen van bewijsrecht bij arbitrage tussen investeerders en staten. Maar het onderzoek heeft ook een praktische betekenis. Er is niet eerder wetenschappelijk onderzoek gedaan naar deze beginselen. Daarom kan het onderzoek helpen een zinvolle leidraad te bieden aan degenen die betrokken zijn bij deze vorm van arbitrage.'
Promotor prof. dr. E.C.P.D.C. De Brabandere over het onderzoek van Kabir Duggal:
'De heer Duggal is minder dan drie jaar geleden gestart met dit onderzoek. Ik werd meteen getriggerd door zijn PhD-voorstel en na een eerste Skype-gesprek was ik nog meer overtuigd van zowel het onderwerp als zijn vermogen om dit tot een goed einde te brengen. Dit moeilijke onderwerp kan alleen degelijk geanalyseerd worden door iemand, zoals Kabir, die zowel academische nieuwsgierigheid als ervaring in de praktijk heeft.
Kabir's inzet voor het doctoraat was vanaf het begin indrukwekkend. Hij had al veel onderzoek verricht, maar stond tegelijk zeer open voor suggesties voor verder onderzoek en verfijning van het argument.
Kabir heeft de afgelopen jaren hard gewerkt en heeft als buitenpromovendus zijn onderzoek gecombineerd met een voltijdbaan als senior associate, eerst bij Baker & McKenzie in New York en thans bij Arnold & Porter in New York. Hij combineerde dit ook met onder andere een docentschap aan Columbia Law School.
Het begeleiden van zijn doctoraat was een enorm plezier, vooral academisch, maar ook op persoonlijk vlak. Hij heeft niet alleen een indrukwekkende kennis van en interesse in het investeringsrecht, maar bovenal zal ik hem herinneren als een genereuze, hoffelijke en bedachtzame persoon.'